رای دیوان عدالت اداری در خصوص اخذ مجوز لازم از شرکت توانیر در قراردادها

رأی شماره 437 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بندهای 2 و 1 بخشنامه شماره 100/30/14893 ـ نیرو وزیر 18/2/1389
6/5/1394 90/1074/هـ شماره
تاریخ دادنامه: 15/4/1394 شماره دادنامه: 437 کلاسه پرونده: 90/1074
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: دیوان محاسبات کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 1و2 بخشنامه شماره 100/30/14893ـ 18/2/1389 وزیر نیرو
گردشکار: معاون حقوقی٬ مجلس و تفریغ بودجه دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه شماره 795/20000ـ٬19/9/1390 ابطال بندهای
1 و 2 بخشنامه شماره 100/30/14893ـ 18/2/1389 وزیر نیرو را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«جناب حجت الاسلام و المسلمین آقای منتظری
ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم:
احتراماً در خصوص بخشنامه شماره 100/30/14893ـ 18/2/1389 وزارت نیرو همانگونه که مستحضرید:
مطابق تبصره (1) ماده (3) قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژهها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات «طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه میشود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد (51%) از ارزش کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تأیید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد…» بنابراین بندهای (1) و (2) بخشنامه مزبور که ساز و کار خرید و تأمین کالا از خارج کشور را صرفاً منوط به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) و تأییدیه معاونت امور برق و انرژی بدون تأیید سازمان برنامه و بودجه کرده است مغایر قانون ارزیابی میشود.

با عنایت به مراتب فوق در اجرای مواد (19) و (20) قانون دیوان عدالت اداری٬ ابطال بخشنامه مزبور از زمان تصویب مورد استدعاست.»

متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«به منظور حمایت از تولیدات داخل و تقویت اقتصاد ملی و با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات به شماره 799ـ قـ ٬16/1/1376 شرکت توانیر و کلیه شرکتهای تابعه حسب مورد موظفند ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه از تاریخ ابلاغ این بخشنامه در مواردی که امکان تأمین کالاها و تجهیزات فنی مورد نیاز صنعت برق از محل تولیدات ساخت داخل میسر باشد از خرید کالاها و تجهیزات خارجی جداً اجتناب نمایند. در هر صورت برای انجام هر گونه خرید خارجی به صورت ارزی و یا ریالی رعایت موارد زیر الزامی است.

1ـ چنانچه کالای مورد نظر مشابه داخلی نداشته باشد بایستی مراتب مستنداً توسط شرکت خریدار احراز و سپس مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) دریافت شود.

2 ـ در صورتی که کالای مورد نظر مشابه داخلی داشته باشد و خرید از منابع خارجی بر اساس مستندات و ادله ارائه شده از سوی شرکت خریدار اجتنابناپذیر اعلام گردد٬ در این صورت بایستی پس از اخذ مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی (توانیر)٬ تأییدیه از معاونت امور برق و انرژی نیز اخذ گردد.

کالاها و تجهیزات موردنیاز صنعت برق از داخل کشور صورت گیرد. شرکت توانیر نیز مکلف است تا با تعامل و ارتباط با عوامل دست اندرکار و هماهنگی با شرکتهای تابعه زمینه سرمایهگذاری و ظرفیت سازی تولید تجهیزاتی که ساخت آنها در داخل کشور دارای توجیه فنی و اقتصادی باشد را فراهم آورد. مدیران عامل شرکت توانیر و شرکتهای تابعه مسؤول حسن اجرای این بخشنامه میباشند. ـ وزیر نیرو»
در پاسخ به شکایت شاکی٬ مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره 410/45539/90ـ 28/12/1390 توضیح داده است که:
«هیأت عمومی محترم دیوان عدالت اداری
با سلام٬
احتراماً٬ عطف بهنامه شماره 90/1074ـ 18/10/1390 منضم بهنامه شماره 795/20000ـ19/9/1390 دیوان محاسبات کشور راجع بهبخشنامه
شماره 100/30/14893ـ 18/2/1389 وزارت نیرو به استحضار میرساند:
1ـ آنچه در نامه فوقالذکر دیوان محاسبات کشور در مورد تبصره 1 ماده 3 قید شده است هیچ ارتباطی با بخشنامه وزیر نیرو ندارد زیرا ماده 3 و
تبصره 1 قانون حداکثر استفاده از توان و مهندسی …٬ صراحتاً به واگذاری کار به پیمانکاران ایرانی و خارجی اشاره کرده و همانگونه که در نامه
مورخ 19/9/1390 دیوان محاسبات قید شده «طرف قرارداد موظف است…» به عبارت دیگر ماده 3 و تبصره آن در ارتباط با اولویت انتخاب پیمانکار
ایرانی و در صورت نبود ایرانی٬ مشارکت ایرانی و خارجی با سهم حداکثر 51% ایرانی مورد حکم مقنن قرار گرفته و در تبصره استنادی نیز مقرر
گردیده پیمانکار (مشارکت ایرانی و خارجی) موظف است تجهیزات داخلی خریداری نماید.
2ـ ممنوعیت خرید یا عدم ثبت سفارش کالاهای خارجی توسط شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در چارچوب سایر قوانین و مقررات انجام
میشود و در تصویبنامه شماره 193567/ت4368ک ـ 1/10/1388 هیأت وزیران خرید کالاهای مندرج در لیستهای مربوطه صراحتاً ممنوع بوده و
متعاقباً نیز تصویب نامه اصلاحی شماره 145359/ت47364هـ ـ 23/7/1390 به طور مطلق ممنوع گردیده و در موارد خاص منوط به اخذ مجوز هیأت
وزیران شده است.
3ـ آنچه در بخشنامه شماره 100/30/14893ـ18/2/1390 وزیر نیرو قید گردیده به منزله نفی مصوبات مربوطه نیست و در صدر بخشنامه نیز
صراحتاً مقرر گردیده «با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان …»٬ « ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه» اقدام نمایند و بندهای 1 و 2
بخشنامه هیچ منافاتی با قوانین و مقررات ندارد٬ بلکه بهمنظور کنترل و نظارت بیشتر بر عملکرد شرکتها مقرر گردیده نسبت به اخذ مجوز از
شرکت مادرتخصصی (توانیر) و معاونت برق و انرژی اقدام نمایند و تأیید شرکت مادرتخصصی به منزله عدول از اعمال سایر قوانین و مقررات
نیست.
با عنایت به مراتب فوق٬ به نظر میرسد بخشنامه وزیر نیرو مغایرتی با سایر مصوبات و مقررات ندارد و اخذ مجوز از توانیر در راستای اجرای دقیقتر
مقررات است.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا٬ مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی٬ با
اکثریت آراء به شرح آینده بهصدور رأی مبادرت می کند.
رأی هیأت عمومی
مطابق تبصره 1 ماده 3 قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژهها و ایجاد تسهیلات به
منظور صدور خدمات مصوب سال 1375 مقرر شده است که «طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور
تولید و ارائه میشود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد کار بایستی در داخل انجام پذیرد و
کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تأیید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد.» نظر به
این که در بندهای 1و 2 بخشنامه مورد شکایت٬ ساز و کار خرید و تأمین کالا از خارج کشور٬ به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) و تأیید
معاونت امور برق و انرژی منوط شده لذا بندهای مورد شکایت خلاف قانون مذکور است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و
آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال میشود. با اعمال ماده 13 قانون پیش گفته و تسری ابطال بندهای 1 و 2 بخشنامه
به زمان تصویب آن موافقت نشد.
رئیس هیأت عمومیدیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری